febrero 22, 2008

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE SOCIEDADES EN COLOMBIA


Para efectos de desarrollar el tema, en una primera parte se describirá de manera general la normatividad que podría regular el tema del Derecho Internacional Privado de Sociedades en Colombia; ello con el objetivo de determinar en una segunda parte a que modelo (modelo de la constitución, de la sede o mixto) se adscribe el ordenamiento jurídico colombiano.
En una tercera parte, se pretende evidenciar como este ordenamiento jurídico enfoca el problema del Derecho Internacional Privado de Sociedades desde el tema relativo de la nacionalidad.
Finalmente, se hará una corta referencia a la libertad de establecimiento en el derecho comunitario de la comunidad andina.

I. Normatividad en Colombia sobre Derecho Internacional Privado de Sociedades

Dentro del marco de la legislación colombiana tenemos que el Derecho Internacional Privado de las Sociedades se compone por las siguientes disposiciones normativas:

En primer lugar, tenemos la Constitución Política de Colombia, donde se enuncia el derecho de trato nacional para los extranjeros[1].

En segundo lugar, el Título VIII del libro I del Código de Comercio que se intitula sobre las sociedades extranjeras, en el cual se define como sociedad extranjera la: “constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”[2] Por tanto, contrario sensu, serán sociedades colombianas las constituidas de acuerdo a la ley colombiana y con domicilio principal en Colombia, condición esta última que se refuerza si se observa la obligación de registrar la sociedad colombiana en el registro mercantil de su lugar de domicilio[3].

Igualmente, se consagra dentro de este título la obligación para las sociedades extranjeras de constituir una sucursal en Colombia cuando dicha sociedad pretenda realizar negocios permanentes en el territorio colombiano[4], entendiéndose por negocios permanentes los siguientes supuestos enunciativos:
“1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;
3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;
5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional” [5]

También, se establece que las sociedades extranjeras se regirán por este título del Código de Comercio y sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales[6].

En este sentido y en tercer lugar, mediante la ley 33 de 1992 se aprobó el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo que consagra:

El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial[7].

Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales[8].

En este punto es importante señalar que el ámbito espacial del Tratado se reduce a los países que lo han ratificado, entre los cuales están: Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay[9].

También mediante la ley 21 de 1981 se aprobó la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, la cual expresa:

Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público[10].

Lo anterior para determinar que, al igual como el Tratado de Montevideo, entre los Estados parte de esta Convención Interamericana no se pueden negar la existencia de la personalidad jurídica, salvo motivos de orden público, con todos los problemas que este concepto entraña. Los Estados que han ratificado esta última convención son: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

Finalmente, para completar el cuadro normativo tenemos las disposiciones de la legislación civil, en las cuales se expresa que la capacidad de las personas jurídicas será igual que la capacidad de las personas naturales[11] pero es sólo para los efectos del conflicto de leyes.

II. Modelo (de la constitución, de la sede o mixto) al que adscribe el ordenamiento jurídico colombiano

Ahora bien, con base en la normativa expuesta se puede concluir que el ordenamiento jurídico colombiano se acoge a un modelo mixto, esto es, que el modelo de Derecho Internacional Privado de Sociedades de este ordenamiento hace referencia tanto al modelo de la constitución como al modelo de la sede.

En cuanto al modelo de la constitución no existe duda al consagrar que la sociedad extranjera será la constituida conforme a la ley de otro país.

Sin embargo, el problema interpretativo se presenta cuando exige que además de constituirse con base a la ley de otro país debe tener el domicilio principal en el exterior, lo anterior toda vez porque no existe una definición legal de domicilio para las sociedades y menos aún de domicilio principal. De tal suerte, que si se entiende domicilio como el señalado en los Estatutos (domicilio social) que por lo general es el mismo del lugar de constitución, podría pensarse que estamos ante el modelo de constitución; pero si se parte de la noción de domicilio como el lugar donde está su administración o dirección, tenemos que en este aspecto se recogería el modelo de la sede.

En mi sentir, el domicilio de una sociedad será aquel donde se encuentre el lugar de su administración o dirección, y como fundamento normativo tendríamos la remisión general que hace el Código de Comercio al Código Civil, el cual consagra lo siguiente:

“Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio”[12]

“El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales”[13]

Aún más, no tendría razón de ser que se exigiría un domicilio principal en el exterior, pues la expresión principal sirve para enfatizar y diferenciar el lugar de administración central de otros lugares donde la sociedad pueda actuar; además si se exige constitución y domicilio carecería de objeto afirmar que ambos responden al criterio del modelo de constitución.

Por ello, es que al acoger tanto el modelo de la constitución como el modelo de la sede se tiene un modelo mixto de Derecho Internacional Privado de Sociedades.

Con respecto a los Tratados, es de advertir, como en el Tratado de Derecho Comercial Internacional simplemente se hace referencia a que las sociedades se rigen por el lugar de domicilio y especialmente por el domicilio comercial, frente a lo cual se puede realizar varias precisiones:
- Este Tratado fue objeto de un control previo y automático por parte de la Corte Constitucional, en el cual se guardó silencio sobre la posible contradicción del Tratado con el Código de Comercio, pues aquel sólo hace referencia a domicilio mientras en éste se utiliza como criterios el lugar de constitución y el domicilio.
Luego, podría interpretarse que dicho silencio confirma la idea que la expresión domicilio es igual al lugar señalado en los Estatutos y éste es el lugar de constitución. Otra posición contraria sería que el hecho determinante es el domicilio y no considerar el lugar de constitución, tal y como se desprende de una cita doctrinal en un concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades[14]que dice:

Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzón en su obra "Sociedades Comerciales" volumen ll, lo siguiente: "El mismo criterio del domicilio para determinar la nacionalidad de una sociedad es el que inspira el artículo 469 del Código de Comercio...y es ese criterio, esto es, el del lugar del domicilio el que debe utilizarse en la interpretación del mencionado artículo 469 del código, dada su correspondencia o armonía con el criterio utilizado para el mismo fin en los tratados de Montevideo. En otras palabras, no es tanto el hecho de que una sociedad se haya constituido conforme a la ley de otro país lo que determina ese criterio sino el hecho de que su domicilio esté ubicado en el exterior, entendiendo como domicilio el lugar donde se encuentre la sede de la administración, donde opere la personificación de la sociedad y su vinculación a un estado determinado, que es un campo u orden esencialmente jurídico, esto es, jurídico en sus fundamentos y jurídico en sus consecuencias "(l)

- Aunque, es importante extraer la idea que el Tratado no define domicilio comercial, se tiene que en virtud del artículo 31 de la Convención de Viena habrá de interpretarse estos conceptos en su ámbito corriente u ordinario y en este sentido el domicilio comercial no es más que el lugar de la administración central.
- Por este motivo, es que en el Tratado se acoge el modelo de la sede sobre el cual girará el Derecho Internacional Privado de Sociedades.
- Sin embargo, será el modelo de la sede entre los países que han suscrito y ratificado el Tratado, esto es, el modelo de la sede dentro del ámbito espacial del Tratado.
- Luego, una pregunta válida en este punto sería: ¿Una sociedad constituida en Argentina y con sede real en Brasil no tiene reconocimiento en Colombia a la luz de este Tratado? La respuesta que según lo visto debería ser positiva, se cuestionaría porque el Tratado es explícito al consagrar que por este texto se reconocen la personería jurídica de la sociedades dentro de su ámbito espacial.

En cuanto a las consecuencias de adoptar un modelo mixto sería que no fuera posible reconocer en Colombia una sociedad extranjera constituida de acuerdo con una ley de otro país y con la administración central en Colombia, sin embargo, no parece ser esta la consecuencia que consagre el ordenamiento jurídico colombiano, pues los supuestos por los cuales una sociedad extranjera está obligada a constituir una sucursal son tan amplios que comprenderían aquellos supuestos de administración central, lo cual se podría justificar desde un punto de vista de política de inversión extranjera.

Por ello, esto último podría dar lugar a reforzar el argumento que es conveniente adoptar el modelo mixto pues bajo el entendido que sea el modelo de constitución se permitiría la situación antes descrita, es decir, permitir ejercer la administración central por intermedio de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, lo cual desnaturalizaría la propia figura de la sucursal como establecimiento de comercio.

De tal forma, que en el evento que se presente (supuesto A) una disociación entre el lugar de constitución en el exterior y administración central en Colombia ejercida por intermedio de sucursal y bajo el supuesto del modelo mixto, o que se presente (supuesto B) la situación que la sociedad extranjera ejerza negocios permanentes en Colombia sin constituir una sucursal o una sociedad con participación de su capital extranjero, se les podría aplicar la parte pertinente del Código de Comercio de las sociedades de hecho[15] donde no se les reconoce la personería jurídica[16] si no que responden los socios, junto con los administradores[17], personal y solidariamente ante terceros. Conclusión contraria sería adoptar el modelo de constitución en el supuesto A, esto es, se les reconocería la personería jurídica al permitir ese tipo de disociación, no así en el supuesto B que debe seguir la misma conclusión por ser una prohibición expresa.

Para no dejar trunco el tema y siguiendo con el supuesto del modelo mixto ¿qué sucedería frente al ordenamiento jurídico colombiano, si la sociedad se constituyó en el exterior y tiene su administración central en otro país distinto al de constitución y a Colombia? Aquí se podría lucubrar diciendo que el artículo 469 del Código de Comercio no condiciona a que el lugar de constitución en el extranjero coincida con el lugar de la administración central para reconocer la persona jurídica como sociedad extranjera, lo cual podría considerase como un matiz del modelo mixto en el ordenamiento jurídico colombiano.

Desde luego que adoptar el modelo mixto también está sujeto a críticas en el siguiente evento: una sociedad constituida en Colombia y cuya administración central esté por fuera de Colombia, no sería coherente reconocerle como sociedad colombiana, sin embargo, nadie negaría que fuese una sociedad colombiana la sociedad constituida en Colombia y con una administración central por fuera de Colombia por estar dedicada exclusivamente a inversiones en valores en el extranjero (fenómeno de las sociedades offshore) Por tanto, desde esta óptica, no es coherente afirmar que para las sociedades extranjeras rija el modelo mixto y para las sociedades colombianas rija el modelo de constitución. Pero este es un tema casuístico que dependerá de los hechos concretos de cada caso.

III. El enfoque tradicional del derecho internacional privado de sociedades. La nacionalidad de las sociedades

El problema concreto de adoptar un modelo de constitución o modelo de sede se refleja en la práctica en el reconocimiento de la personería jurídica de una sociedad extranjera.

En este sentido, se pretende abordar el problema específico consistente en la posibilidad o no que una sociedad extranjera pueda cambiar sus domicilio social al territorio colombiano sin que la sociedad tenga que disolverse en el extranjero y constituirse nuevamente en Colombia.

Dicha cuestión le fue planteada a la Superintendencia de Sociedades como órgano encargado del control, vigilancia e inspección de las sociedades en Colombia, quien mediante concepto ya citado, número 220-64519 del 05 de Octubre del año 2000 y confirmado mediante concepto número 220-1989 del 17 de Enero de 2003, determinó:

“(…) La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener un orden jurídico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación Comercial, acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artículo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que serían extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios: 1) la ley de su constitución y 2) el domicilio.

(…) De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurídico con implicaciones de orden económico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas naturales, en la medida en que está acompañado de la noción del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificación jurídica, en razón a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurídico.

Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen esto es sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas”(negrillas nuestras)

En este concepto se evidencia como la respuesta a la cuestión planteada no se resuelve desde el modelo de la constitución o el modelo de la sede, si no que la cuestión se resuelve desde el problema de la nacionalidad de las sociedades bajo el entendido que si la sociedad es de nacionalidad extranjera y quiere cambiar su domicilio a Colombia tiene que constituirse como sociedad de nacionalidad colombiana.

Si bien es un enfoque admitido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica, que no deja de ser susceptibles de varias críticas como pueden ser:
- Es una perspectiva que va en contra de la integración económica que se propugna desde la Constitución Política de 1991.
- Es un enfoque que confunde la noción de domicilio estatutario con el concepto de administración central, cuando se expresa que la lex societatis se determina por el lugar del domicilio donde la sociedad obtuvo su personificación.
- Es una perspectiva formalista al construir el concepto de nacionalidad a partir del concepto del domicilio estatutario.
- Es una perspectiva que no admite el problema de la disociación entre lugar de constitución y administración central en Colombia, y con ello no permitiría desconocer la personería jurídica como lo hicimos con el modelo mixto al aplicar las normas de la sociedad de hecho, pues sería permitir la introducción de elementos nacionales a una situación extranjera que atentaría contra la seguridad jurídica, siguiendo la misma argumentación del concepto de la Superintendencia de Sociedades.
Aunque es sincero reconocer que desde el enfoque de la nacionalidad existe jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, mediante la cual no es posible negar la personería jurídica de una sociedad desde la teoría de la protección diplomática a las mismas.
- Este enfoque conlleva a otro problema y es el de la doble nacionalidad que puedan tener las sociedades.
- La doctrina de la nacionalidad de las sociedades permite excluir la aplicación de otras fuentes del derecho de sociedades como lo son los tratados no ratificados por Colombia y costumbres internacionales (por ejemplo: La Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado o la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, ambas que reconocen expresamente el modelo de la constitución)

IV. Referencia a la libertad de establecimiento en el derecho comunitario de la comunidad andina

Si bien es cierto que el acuerdo constitutivo de la Comunidad Andina no tiene una norma equivalente al artículo 43 del Tratado de la Unión Europea sobre reconocimiento expreso del derecho de libertad de establecimiento, nada se opondría a una consagración implícita de tal derecho derivado de la búsqueda de integración económica como finalidad última y legalmente reconocida en el acuerdo constitutivo entre los países miembros de la Comunidad Andina.

Prueba de lo anterior, es la consagración dentro de la comunidad andina de la figura societaria denominada Empresa Multinacional Andina, que es una sociedad anónima domiciliada en uno de los países miembros de la comunidad y con aportes de inversionistas nacionales de dos o más países miembros de la comunidad en los porcentajes que defina la normativa comunitaria[18].

Luego, mal podría aplicarse las consecuencias del modelo mixto a una Empresa Multinacional Andina y permitírseles por el contrario la disociación entre el lugar de constitución con el lugar de la administración central, siempre y cuando ambos lugares estén dentro de los países miembros de la comunidad, aún más, si se consagra expresamente la circulación de aportes dentro de la Subregión destinados al capital de las Empresas Multinacionales Andinas[19] sería posible pensar que a estas sociedades se les puede permitir el traslado de domicilio social entre los países miembros de la Comunidad Andina sin que exista solución de continuidad.


[1] Artículos 13 y 100 de la Constitución Política de Colombia
[2] Artículo 469 del Código de Comercio
[3] Artículo 111 del Código de Comercio
[4] Artículo 472 del Código de Comercio
[5] Artículo 474 del Código de Comercio
[6] Artículo 497 del Código de Comercio
[7] Artículo 4 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo
[8] Artículo 5 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo
[9] Ver página web: http://www.oas.org/juridico/spanish
[10] Artículo 7 de la Ley 21 de 1981
[11] Artículo 27 de la Ley 153 de 1887
[12] Artículo 635, Título XXXVI del libro primero del Código Civil sobre las personas jurídicas.
[13] Artículo 86, Título I del libro primero del Código Civil sobre las personas en cuanto su nacionalidad y domicilio
[14] Concepto número 220-64519 del año 2000 de la Superintendencia de Sociedades. Ver: www.supersociedades.gov.co
[15] Artículo 498 del Código de Comercio.
[16] Claro está, que sería difícil sostener el no reconocimiento de la personería jurídica cuando se aplique el Tratado de Derecho Comercial Internacional y la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado.
[17] El artículo 482 del Código de Comercio establece la responsabilidad solidaria de los administradores cuando no se registra legalmente la sucursal de sociedad extranjera.
[18] Decisión 292 del 21 de Marzo de 1991 de la Comisión de la Comunidad Andina
[19] Artículo 10 de la Decisión 292 del 21 de Marzo de 1991 de la Comisión de la Comunidad Andina

2 comentarios:

Angélica dijo...

una empresa extranjera, que no quiere abrir sucursal en Colombia, que maneja actualmente sus negocios a traves de una ltda.y que ya tiene negocios de actividad permanente en el pais, puede crear una sociedad con una razon social diferente o es indispensable abrir la sucursal? gracias...

Julián Martínez Herrera dijo...

Agradezco el comentario. Consideraría que hay que analizar la materialidad de las actividades permanentes y el impacto de los hechos económicos de la inversión extranjera, de suerte que lo más ortodoxo sería que en aras de evitar algún cuestionamiento a lo expresado anteriormente, sería realizar la apertura de la sucursal.