Una aplicación del concepto de acciones rescatables como un tipo de acción en las sociedades por acciones simplificada (SAS)

I. INTRODUCCION

La sociedad por acciones simplificada (en adelante “SAS”) ha sido reconocida como un tipo societario que tiene un alto grado de libertad configurativa de acuerdo a los intereses de sus accionistas, esto es, se le reconoce una prevalencia a la autonomía de la voluntad de los accionistas en diversos aspectos de la vida societaria.

Lo anterior encuentra sustento en el artículo 45 de la ley 1258 de 2008, que regula la figura de las SAS, cuando establece: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”

En este sentido: “(…) uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto sociedad – contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por accione simplificada. Se trata de permitirle a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258, tienen un carácter eminentemente dispositivo, de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas.

Claro que, a falta de pacto expreso de las partes, se proporciona reglas aplicables de modo supletorio. El artículo 45 de la Ley SAS establece la jerarquía de las fuentes normativas aplicables a la sociedad por acciones simplificada.”[2]

Ahora bien, uno de los aspectos que puede ser sujeto a la autonomía de la voluntad, lo es el hecho de regular la forma como puede construirse el concepto de sociedad cerrada o en otros términos, el hecho de blindar la sociedad para el ingreso de terceros distintos a los accionistas, principalmente por la vía hereditaria.

Esta problemática no es actual, ya que desde tiempo atrás, se discute la tensión o conflicto que hay entre las sociedades comerciales y los derechos del heredero del socio fallecido, que muy bien puede concretarse así:

“Los derechos del heredero del socio fallecido vinculan dos institutos jurídicos de diferente raigambre y concebidos con concepciones distintas.

La dificultad consiste en que las normas del derecho sucesorio, que fueron creadas para una economía agraria, cuya riqueza se basaba en la propiedad de la tierra, deben aplicarse a la transmisión de partes, cuotas o acciones de una sociedad, cuya regulación tiene su ideología en una economía capitalista y de mercado en constante cambio, para poder adecuarse a las necesidades del sistema, no satisfechas por el perenne derecho civil.

Para solucionar los conflictos que acarrea este contraste, muchas veces se intenta buscar soluciones pretendiendo imponer uno de los dos institutos.

El derecho es uno solo, sus diferentes ramas se entrecruzan constantemente. Si bien cada una de éstas tiene sus propios principios, instituciones y objetivos, nunca debe perderse de vista que en el derecho no hay compartimentos estancos.”[3]

De suerte que lo nuevo de la problemática y en el contexto de la sociedad cerrada que hemos descrito, es la posibilidad que otorga la autonomía de la voluntad en los estatutos sociales de una SAS, para que los accionistas establezcan las reglas de evitar el ingreso de terceros por la vía hereditaria, con los únicos limites que establece la misma ley 1258 de 2008, cual es la posibilidad de desestimación de la personalidad jurídica que regula el artículo 42 de esta ley, cuyo tenor es: “Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”

Ahora bien, la creación de acciones rescatables se perfila como una propuesta para la construcción de sociedad cerrada desde la óptica de la SAS.

Valga advertir que esta propuesta puede ir acompañada de una revisión del procedimiento para la emisión de acciones, la negociación de acciones, del ejercicio del derecho de preferencia y de la negociación de este derecho y del establecimiento del derecho de veto[4] en las decisiones más trascendentales de la sociedad.


II. LAS ACCIONES RESCATABLES

a) Concepto

La creación de nuevos tipos de acciones es una de las ventajas más significativas en la SAS. El artículo 10 de la Ley 1258 de 2008 consagra este beneficio así: “Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas (…)”

Luego, “la posibilidad de estructurar acuerdos de inversión con base en la naturaleza diversa de las acciones que se les asignen a grupos de inversionistas constituye, además, una importante herramienta de “gobierno corporativo”. La concesión de derechos diversos según la clase que le corresponda a cada uno de ellos permite definir ex ante las expectativas económicas de los accionistas y evitar conflictos futuros”[5]

Entre los nuevos tipos de acciones, que se utilizan en el derecho comparado y que se podrían implementar en el derecho colombiano a través de las SAS, con la finalidad de mantener una sociedad cerrada, se encuentran las denominadas acciones rescatables o redeemable shares [6].

Las acciones rescatables, para el entendimiento que se pretende en este escrito, se pueden definir como el tipo de acciones que se caracterizan porque su supervivencia está sujeta a un hecho externo, en este caso el fallecimiento del socio titular de las acciones; de forma tal que al acaecer el evento predispuesto, la sociedad tiene la obligación de adquirir las acciones en cuestión, en los términos previstos en los estatutos, esto es, a ejercer el rescate de las acciones y de allí su denominación.

Valga aclarar que, el carácter temporal de dicho tipo de acciones, durante la existencia de las mismas, sus titulares gozan de todos los derechos propios que los estatutos sociales le otorgan, por lo que es coherente hablar de verdaderas acciones y podrán ser acciones rescatables ordinarias o acciones rescatables privilegiadas – entre otras – . Además, tal concepción de acción, no hace que sea una acción que comprenda una estipulación a favor de un tercero, pues tal tercero no existe, ya que su titular es el único que puede ejercer los derechos de la acción rescatable.

Entonces, se afirma por la doctrina que: “No puede cuestionarse su verdadera naturaleza como acciones, si bien tampoco se pueden obviar las especialidades que presentan, por lo que las mismas deben ser consideradas como acciones especiales. Esta consideración como verdaderas
acciones se deriva de que participan de los caracteres típicos de dichos títulos, a saber: representan una fracción de capital social, incorporan derechos y obligaciones que configuran la posición – como se dijo, en este caso claudicante – de socio y son valores negociables”[7]

b) Características

Siguiendo con lo manifestado en líneas arriba, las acciones rescatables se caracterizan por, como su nombre lo señala, en la posibilidad de ser rescatadas. Por rescate se entiende el acto por el cual la sociedad emisora de dichas acciones procede a adquirir las mismas de su titular.

Luego, las acciones rescatables que estamos perfilando, se caracterizan por:

- Su carácter temporal.
- Por la necesaria readquisición de acciones por la SAS.
- Por el respeto al derecho de los herederos.

Estas tres características, encuentran pleno sustento en el ordenamiento jurídico colombiano, según diferentes conceptos de la Superintendencia de Sociedades, que sirven de sustento para darle validez a la creación de este tipo de acciones en el ordenamiento jurídico colombiano. Veamos cada uno de ellos:

- Su carácter temporal

Esta nota distintiva se concretaría en la siguiente cuestión: ¿Es posible en la SAS crear acciones temporales?

De entrada podría decirse que nada impide que los derechos y obligaciones que representan las acciones se encuentren sometidos a plazo extintivo, en este caso, a un plazo indeterminado como es la muerte, en los términos del artículo 1551 y siguientes del Código Civil, ya que como cualquier derecho y obligación puede compartir esta categoría jurídica.

Además, con la claridad que una acción sometida a plazo extintivo como la acción rescatable, no implica por sí mismo una restricción de la negociabilidad de la acción, la cual tiene una limitación temporal conforme al artículo 13 de la Ley 1258 de 2008; de forma tal que no existiría una limitación en el tiempo para el ejercicio de los derechos de la acción rescatable distinta a la muerte sobrevenida.

La Superintendencia de Sociedades, ha hecho referencia a la validez del sometimiento de las acciones de una SAS a condiciones resolutorias, en casos tan sensibles como la cancelación de una acción frente al hecho de un embargo; cuyos fundamentos se pueden totalmente transpolar a las acciones de una SAS sujetas a plazos extintivos como lo sería acción rescatable, por tener los
mismos efectos, esto es, la cancelación de los derechos y obligaciones que confieren las acciones.

La Superintendencia de Sociedades ha expresado lo siguiente:

“Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2010-01-150349, por medio de la cual realiza la siguiente consulta:

“Se puede estipular, dentro de los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, la posibilidad de emitir acciones que contengan ciertos privilegios políticos y económicos, pero que dichos privilegios queden supeditados a la condición de que la acción pertenezca a la persona especifica a favor de la cual se emite?. Es decir, que en caso de embargo o de enajenación voluntaria o forzada, los beneficios especiales de la acción se pierdan.

Ejemplo:

Dentro de una S.A.S, que pretende diseñarse como una sociedad de familia, se requiere emitir, además de acciones ordinarias, unas pocas acciones privilegiadas con voto múltiple y dividendo preferencial que serán destinadas a los hijos de la familia. Se requiere que estas acciones pierdan sus privilegios especiales en caso de que sus titulares llegaran a enajenarlas o que les fueren embargadas.

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que en la denominada Sociedad por Acciones Simplificada, creada por la Ley 1258 de 2008, una de las características que la distinguen de otros tipos societarios, es la flexibilidad normativa que le permite a las personas que son o van a ser accionistas una inmensa libertad para estipular en los estatutos sociales, cláusulas que tienen una amplia concentración de la voluntad privada y por eso les permite a los asociados para establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organización que rigen la persona jurídica en un momento determinado (Artículos 4 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil)”

Valga anotar que en una SAS en el caso de faltar alguna reglamentación de un asunto en los estatutos de la compañía, sólo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislación mercantil para las sociedades anónimas, normas que al ser aplicables por remisión no implican aplicación en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicarían de tratarse de una sociedad anónima sujeta a la regulación del Código de Comercio.

Sobre lo anterior, el doctor Francisco Reyes Villamizar, expresa que “uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a
las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tiene un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas” (Obra: “La Sociedad por Acciones Simplificada”,
pagina 61, Primera Edición).

Tenemos que respecto a la creación de diversas clases de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, consagra lo siguiente:

“ARTÍCULO 10.- CLASES DE ACCIONES. Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en la normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.

Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas” “(……….)”.

Es claro entonces que conforme la norma anterior, en los estatutos sociales de una SAS, pueden crearse diversas clases y series de acciones e igualmente fijarles los derechos inherentes a las mismas, siempre y cuando se ajusten a los términos y condiciones previstas en las normas legales respectivas.

En este orden, siendo consecuentes con lo anotado, en relación con la emisión de algunas acciones de una S.A.S., contentivas de ciertos privilegios políticos y económicos, podemos afirmar que al no existir norma legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, que es perfectamente viable a la luz de la legislación imperante, que se estipulen en los estatutos sociales de la compañía, los mencionados privilegios sobre ciertas acciones, y que ellos estén sometidos al cumplimiento de determinadas condiciones, que de no cumplirse, simple y llanamente implican la pérdida de los mismos con todas sus consecuencias

Siendo entonces afirmativa la respuesta al primer cuestionamiento, se considera que la posibilidad contemplada en el segundo es perfectamente viable, previa observación de lo antes expuesto”[8].

- Por la necesaria readquisición de acciones por la SAS

Frente a esta otra característica valdría hacerse la siguiente pregunta: ¿es posible en una SAS la readquisición de las acciones por la misma sociedad?

Para este caso, se transcribe la clara posición que ha señalado la Superintendencia de Sociedades en cuanto permitir la readquicisión de acciones, incluso de unas acciones tan complejas como las acciones de pago y en cuanto a admitir que se determine de forma anticipada el precio y la fecha de readquisición de las acciones (piénsese para nuestro estudio, el pazo indeterminado por la muerte) en el siguiente concepto:

“En atención a la solicitud que se sirvió elevar ante la Cámara de Comercio de esa ciudad y la cual fue trasladada con escrito radicado bajo No.2010-01-344504, me permito manifestarle que ya este Despacho mediante Oficio 220- 099852 del 20 de julio de 2009, se pronuncio sobre el tema objeto de su inquietud, razón por la cual basta para ese fin transcribir los apartes pertinentes.

“En punto de la readquisición de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que como quiera que la Ley 1258 de 2008 no regula nada al respecto, se ha de acudir, en observancia de lo dispuesto en el artículo 45 de la citada ley, a lo reglado en el artículo 396 del Código de Comercio, el cual dispone:

“La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.

Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.”

Este precepto, como ya se advirtió, resulta aplicable a las sociedades por acciones simplificadas, con excepción de la mayoría requerida para la toma de la decisión de readquirir las acciones, pues en tales compañías las determinaciones sociales se adoptan mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad mas una de las
acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008.

Sentado lo anterior, y para absolver el primero de los interrogantes formulados, se ha de anotar que en las sociedades por acciones simplificadas sí procede la readquisición de acciones de la compañía, incluso de las acciones de pago, siempre que se cumpla con los requisitos indicados en el artículo 396 arriba transcrito, valga decir, que la readquisición sea aprobada por la asamblea de accionistas, que se haga con fondos tomados de las utilidades líquidas, y que las acciones se encuentren totalmente liberadas.”

De acuerdo con el pronunciamiento anterior, la readquisición de acciones en las sociedades por acciones simplificadas debe hacerse, con excepción del tema de la mayoría, con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 396 del Código de Comercio, entre los que se cuenta el relativo a que las acciones que se readquieran han de ser pagadas con fondos tomados de las utilidades
líquidas, lo que excluye la posibilidad de que la readquisición se haga con dineros que no provengan de la citada fuente.

Por su parte en cuanto a la posibilidad de pactar una cláusula que determine de forma anticipada el precio y la fecha de readquisición de las acciones, esta Oficina ha conceptuado que nada se opone para consagrar en los estatutos de una SAS una disposición en tal sentido, aunque en la práctica la ejecución de la misma dependerá de que al tiempo de la readquisición la asamblea de accionistas apruebe tal operación, y de que existan utilidades líquidas para tal fin, ya que en manera alguna se puede desconocer el mandato contenido en el artículo 396 del Código de Comercio, lo que deja a salvo desde luego la regla según la cual el precio y la forma de pago de las acciones se fija en cada caso por los interesados (artículo 403 y ss C. de Cio)”[9]

Es importante enfatizar que la readquisición de acciones implica un acuerdo de accionistas, consistente en que todos los años se deberán apropiar parte de las utilidades líquidas un porcentaje a una reserva especial para readquisición de acciones, de forma que se pueda ir amortizando el valor del rescate; hasta el punto que si la amortización es significativa para la operación de la sociedad, el acuerdo de accionistas contemple en este evento, la obligación de capitalizar por sus accionistas.

No obstante, lo que anteriormente pareciera ser una dificultad para concebir las acciones rescatables, es una ventaja porque en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que puede pasar en otras legislaciones, la readquisición de acciones no conlleva la disminución de capital o reembolso de aportes y por tanto, no se hace necesario el trámite de autorización que exige el Código de Comercio[10].

Igualmente, a los ojos de cualquier lector, las acciones rescatables podrían ser reducidas a la simple figura de readquisición de acciones de las sociedad anónimas; aunque la gran diferencia, es que la readquisición de acciones, tal y como está consagrada en el Código de Comercio, implica que el accionista interesado en vender sus acciones ejerza tal atribución física, lo que no podría hacer si ha fallecido, cuestión obvia que resuelve las acciones rescatables.

Ahora bien, la precisión adicional que habría de hacerse, es que por la misma lógica de la supervivencia de la sociedad, el respeto a los derechos de terceros acreedores y al principio de permanencia del capital en la SAS, la sociedad no podría readquirir la totalidad de las acciones en que se encuentra dividido el capital suscrito y pagado; lo que llevaría a pensar, como se ha hecho en el derecho comparado, es que el capital social debe respetar una proporción entre acciones rescatables y acciones ordinarias, sin embargo, la propuesta que se podría hacer en este sentido para evitar cualquier cuestionamiento, es que una vez activado el rescate del socio fallecido, las acciones rescatables del socio sobreviviente se conviertan en acciones ordinarias, en su estado puro y simple.

- Por el respeto al derecho de los herederos

Las acciones rescatables han tenido diversas funciones, la más relevante es la función económica, ya que este tipo de acciones se emiten en una sociedad como instrumento que permite obtener fondos de terceros con carácter temporal[11], sin embargo, tienen otras finalidades como: permitir repartir a los accionistas los excesos de fondos que no serán objeto de reinversión en algún proyecto; facilitar la pérdida de control de una emisión de acciones que sólo sea temporal; viabilizar la ejecución de los denominados plan de stock options; entre otras. Aunque, la que nos interesa destacar es que, las acciones rescatables también resultan útiles para evitar el ingreso de los herederos del accionista fallecido[12]

Sin embargo, la finalidad de evitar el ingreso de herederos, no debe ser tal que contravenga el orden público, esto es, que afecte la satisfacción de los derechos de los herederos forzosos.

En este sentido, también se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades, que ha establecido:

“Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2010-01-017017, por medio de la cual en relación con la sociedad por acciones simplificada –S.A.S., plantea unas inquietudes, las cuales serán absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera:

(…)

“2. ¿Puede establecerse en los estatutos de una sociedad por acciones simplificadas que el capital de la misma solo podrá ser de propiedad de personas naturales que tengan ciertas condiciones, por ejemplo un apellido o una cierta condición familiar? Por ejemplo: El capital de la Sociedad Inversiones Vélez S.A.S., solo podrá pertenecer a personas cuyo primer apellido sea “Velez” y sean descendientes directos de Juan Vélez.

En caso afirmativo, ¿cómo se armoniza dicha situación con el derecho de sucesión y cómo se excluye al heredero forzoso o cónyuge con sociedad conyugal vigente?”.

R/ En punto al primer cuestionamiento, bajo una óptica jurídica diáfana, se considera que no existe impedimento alguno para que en los estatutos de una sociedad, en este caso por acciones simplificada, se consagre dicha restricción, más aún si tenemos en cuenta que ello es aplicable de manera general para todos los accionistas y por ende, no se presenta discriminación alguna frente a los mismos.

Así mismo, es claro que por mandato de la Ley 1258 de 2008, en los estatutos sociales de una S.A.S., se puede determinar de manera libre la forma como se organizará la compañía, su estructura y las demás normas que regirán al ente societario (Artículo 17).

Frente al segundo interrogante, atinente con el derecho de sucesión testada o intestada que les cabe a los herederos de un asociado, es preciso ubicarnos en dos escenarios a fin de realizar las siguientes disquisiciones:

En un escenario tenemos como la ley consagra de manera clara el derecho sucesoral, que se traduce esencialmente en lograr, con un título justo, la adjudicación en cabeza de una persona de un derecho eminentemente patrimonial, el cual se le debe garantizar y proteger.

Y es que una vez fallecido el causante, la persona que muere transfiere sus bienes y derechos a sus herederos y a sus legatarios, lo cual se predica entre causante y causahabiente por los vínculos de parentesco, consanguinidad, matrimonio, afinidad o civil. Entonces, adelantado el proceso sucesorio correspondiente, el heredero o sus herederos, bien pueden negociar con un tercero la cesión de su derecho sucesoral y este derecho se predica frente a lo que poseía en vida el causante.

En el caso en estudio, fallecido un asociado que poseía en la composición del capital de una compañía un porcentaje del mismo, adelantado el proceso sucesoral respectivo y adjudicado el mismo en cabeza de los herederos debidamente reconocidos, no hay duda alguna que el derecho patrimonial, se reitera, esta debidamente garantizado.

En otro contexto, cual es el ámbito que rodea el mundo societario, es nítido que la conformación del capital de una sociedad, independientemente del tipo societario adoptado, radica esencialmente en el “animus societatis” que debe imperar entre quienes conforman la persona jurídica, es allí en ese espacio donde se centran las relaciones que deben imperar entre los asociados, basadas ellas en la confianza, seguridad y lealtad.

Los dos contextos anteriores, nos muestran que una cosa es el derecho patrimonial, en nuestro caso, radicado en cabeza de un heredero de un asociado y otra cosa, es que el heredero titular del citado derecho, entre a formar parte de la compañía donde está radicado el derecho. Y es que en este último punto, es donde debe entrar a operar la voluntad del máximo órgano social de la compañía, en cuanto a si es la voluntad o no de los integrantes del capital social, el deseo o no de continuar con el o los herederos del asociado fallecido.

Indudablemente el tópico tratado es de suma importancia, porque es vital que las personas que formen parte del capital social, verdaderamente sean ellas las que deseen permanecer en sociedad y no que por asuntos coyunturales, entren a formar parte del mismo, personas con las cuales no se desea continuar el camino societario. Es aquí donde es válida la opción de entrar a negociar con el o los herederos la compra o cesión de las acciones que le fueron debidamente adjudicadas.

Ahora bien, la garantía del derecho sucesoral reconociendo el contenido económico pero no la participación en la sociedad, en todo caso, no es ajeno a la estructura societaria, reglas que han previsto, ante la muerte de uno de socios, que los demás socios puedan adquirir las participaciones a través de un procedimiento que garantice el respeto al derecho de contenido económico que integra la masa sucesoral (artículo 368 C.Co)”[13]

En virtud de este concepto, se puede dar total cabida a las acciones rescatables en el ordenamiento jurídico colombiano, pues parte de la excepción al principio de pars hereditatis que establece el derecho sucesoral, en virtud del cual la herencia se conforma por los bienes del causante al momento de la delación y por excepción, por los valores económicos equivalente a tales bienes que por fines extrahereditarios permite la ley - como es el caso de las sociedades comerciales - o principio pars bonorum.

La anterior concepción, guarda equivalencia con otro principio en el derecho sucesoral, según el cual, las condiciones personales del causante, como es la calidad de accionista (diferente a los derecho patrimoniales que esta calidad implica) no se transmiten por causa de muerte, pudiendo plantear las regulaciones del caso en los estatutos sociales.

Adicionalmente, conforme al citado concepto, se puede establecer que las acciones rescatables serán válidas, siempre y cuando se respeten las siguientes premisas:

La primera, que las acciones rescatables se fundamenten en mantener el animus societatis, vale decir, el ánimo a conservar el interés de la sociedad, que le permita cumplir con su objeto y con los fines sociales de la empresa.

La segunda, que las acciones rescatables no sean discriminatorias, esto es, que se establezcan para todos los accionistas.

La tercera, es que las acciones rescatables no tengan como finalidad excluir a un heredero en particular.

La cuarta, es que las acciones rescatables y el rescate se encuentren consagradas en los estatutos sociales de forma previa a su emisión, al mismo tiempo que se realice la debida publicidad y transparencia en el dorso de los títulos accionarios de las respectivas características.

La quinta y más importante, es que las acciones rescatables garanticen y protejan el derecho eminentemente patrimonial del heredero del socio fallecido, es decir, que se establezca un procedimiento razonable que no haga nugatorio la satisfacción del derecho real de herencia, o en términos de las acciones rescatables, que el mecanismo para ejercer el rescate no atente con el derecho de los herederos[14].

Este último aspecto, puede ser el más polémico y siguiendo las legislaciones que han adoptado el tipo de acciones en estudio[15], que recomiendan establecer un valor del rescate – aunque también admiten que se puede delegar tal facultad en un tercero, que puede ser incluso el propio administrador de la sociedad - se puede configurar en los estatutos sociales que el ejercicio del rescate sea por un precio determinado o determinable.

Las propuestas pueden ser varias, como una tasa de referencia o el valor que podría tener un préstamo a mediano o largo plazo, hasta una propuesta que incluya el valor nominal más una prima de rescate que aproxime al valor intrínseco de la acción.

Conforme a lo anterior, al heredero o herederos del socio fallecido, se le entregarían los valores del rescate y la sociedad continuaría únicamente con los socios sobrevivientes. Valga adicionar que, al entregar un valor de rescate no se le está reconociendo ninguna calidad de accionista.

Finalmente, la validez de una cláusula que fije el valor de rescate sin tener que involucrar a los herederos para su determinación, deviene del hecho que las acciones rescatables no están regulando relaciones existentes entre la sociedad y terceros; como podrían ser las llamadas por la Superintendencia de Sociedades como “acciones hijos de familia”[16], las cuales definen como aquellas que no podrán pertenecer a los cónyuges de los hijos accionistas por virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; ya que en ese tipo de relaciones lo estipulado en los estatutos no sería oponible a terceros (léase los cónyuges de los hijos accionistas)[17].

Por tanto, las acciones rescatables son acciones que regulan relaciones existentes únicamente entre la sociedad y los accionistas, siendo por definición o exclusión de materia, totalmente oponibles porque no involucra a terceros, por lo que para la definición de su valor no debiera involucrar a los herederos, salvo que se abuse de este derecho, tal y como se pasa a exponer.

c) Límites: la desestimación de la personalidad jurídica.

El límite que existe en todas los mecanismos establecidos en la SAS, se encuentra la posibilidad que se desestime la personalidad jurídica, que consiste en imponerles a quienes utilicen la estructura societaria SAS en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, una responsabilidad por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

Dos respuestas se tendrían para corregir o prevenir esta situación: Una, que estaría dada por la falta del ánimo de conseguir fines ilícitos por medios lícitos que exigiría la figura del fraude a ley, esto es, la ausencia de causar un daño se refleja por el reconocimiento expreso de los derechos patrimoniales del heredero. Con lo anterior, de entrada, permitiría concluir que no existe violación al orden público, ni a las buenas costumbres, adicional a las razones expuestas en cada uno de los conceptos de la Superintendencia de Sociedades citados.

La segunda, sería la prevalencia del interés social o ánimo societario como pauta de valoración frente al enjuiciamiento de un perjuicio a un tercero, entendiendo por interés social: “(..) como el interés del sujeto sociedad, distinto de las personas que la componen y de los factores humanos, materiales, de coyuntura económica y sociales que la condicionan o afectan, a veces como elementos instrumentales, y, en fin, le permiten su desarrollo exitoso o no”[18]

Luego, la prevalencia del interés social se traduce en el respeto, como mínimo, de estos principios:

- El establecimiento de acciones rescatables no debe implicar una prohibición absoluta a la enajenación de la participación social de los socios.
- El mantenimiento de integridad de la participación social no puede ser discriminatoria, ya que debe existir un tratamiento igualitario a los socios.
- La prohibición del abuso del derecho está enmarcada en el cumplimiento de los deberes de colaboración que entraña el contrato de sociedad.
- La conservación de la integridad de la participación, conlleva a que el precio de adquisición de la parte de un socio por otro, no puede apartarse notablemente de su valor real.


III. CONCLUSION

Es viable, entonces, proponer en nuestro ordenamiento jurídico la implementación de las acciones rescatables y lograr el cometido de establecer verdaderas sociedades cerradas en Colombia, sin desconocer normas de orden público, siempre y cuando se reconozcan los derechos patrimoniales del heredero y se tenga como eje articular el interés social.


[2] REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS Sociedad por Acciones Simplificada. Editorial Legis. Bogotá 2009. Primera Edición.
[3] ZARICH, María Fernanda. Las sociedades comerciales y los derechos del heredero del socio fallecido. Tesis para la especialización en derecho notarial de la UNAV. Buenos Aires.
[4] La Superintendencia de Sociedades en el Oficio número 220-065422 del 18 de Mayo de 2011, ha señalado con respecto al derecho de veto que: “(…) El derecho de veto entendido como la posibilidad que tendría un accionista de oponerse a unas determinadas decisiones adoptadas por los restantes accionistas por predicarse de él una calidad especifica, no está contemplado de manera expresa en el marco normativo de la citada ley 1258. Sin embargo gracias a la flexibilidad que como es sabido permite la creación de una amplia variedad de acciones según los términos del artículo 10 ibídem y por ende, de derechos y atribuciones inherentes a ellas, nada obstaría en concepto de este Despacho para que se implementen mecanismos o condiciones que conlleven en últimas a ese propósito”
[5] REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS Sociedad por Acciones Simplificada. Editorial Legis. Bogotá 2009. Primera Edición.
[6] En el derecho comparado, las acciones rescatables, han sido concebidas en Europa en la Directiva de la Comunidad Europea 77/91 que se ha traspuesto en los distintos países de la unión europea; en Estados Unidos se encuentra regulada en la Model Business Corporation que igualmente se ha implementado en varios de los estados y a nivel latinoamericano, incluido Colombia, se ha regulado en las sociedades cotizadas o en una figura similar como los bonos rescatables.
[7] MARDONES, Marcelo Osorio. La emisión de acciones rescatables por sociedades anónimas. Revista de la Empresa No. 21. Editorial Legis. Chile 2010.
[8] Superintendencia de Sociedades. Oficio número 220-051957 del 23 de Agosto de 2010. ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada –Creación de acciones con privilegios políticos y económicos (Artículo 10 de la Ley 1258 de 2008). Con igual orientación, se estableció por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio número 220-084569 Del 31 de Julio de 2011, lo siguiente: “(…) 5. En las S.A.S., es posible emitir acciones sin derecho a voto y sin derecho al reembolso al momento de la liquidación, y cuyos dividendos sean fijos o variables estén sometidos a un plazo o una condición? Aunque el tema ha sido ampliamente tratado en los conceptos que fueron citados, basta reiterar que el legislador confirió total libertad para contemplar diversas clases y series de acciones, incluso distintas de las ya existentes y reguladas antes por el ordenamiento mercantil, libertad que se ve concretada en la posibilidad de fijar y establecer para estas acciones, de origen contractual, los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y, sin perjuicio de las normas de orden público y las buenas costumbres, consideren apropiados, lo que ha permito concluir que independientemente de la denominación que pretenda adoptarse, es posible pactar una modalidad de acciones sin derecho a voto, pero sin dividendo preferencial, e igualmente estipular que su naturaleza atípica o especial, como los derechos y las restricciones, se conserven en la medida en que se verifiquen unas condiciones especificas.(…)”
[9] Superintendencia de Sociedades. Oficio número 220-010893 del 02 de febrero de 2011. ASUNTO: Readquisición de Acciones en las SAS Si bien es plausible la remisión que se establece al Código de Comercio, nada debería impedir que en virtud de la autonomía de la voluntad pueda diseñarse otros requisitos para la readquisición de acciones.
[10] En el derecho comparado se permite que las acciones rescatables sean rescatadas por los mismos accionistas y no mediante el mecanismo de readquisición de acciones, lo cual corresponde a la obligación de capitalizar por los accionistas sobrevivientes en igual proporción al reembolso del aporte del socio fallecido. Sin embargo, en nuestro ordenamiento tal opción no se perfila como la más viable, ante los requisitos que tiene la autorización que requiere el trámite
de reembolso de aportes ante la Superintendencia de Sociedades.
[11] No obstante, esta función de instrumento de deuda, no le hace perder el carácter de acción. La anterior tiene importantes consecuencias porque la Superintendencia de Sociedades en el Oficio número 220-084569 del 31 de Julio de 2011, estableció que no es posible la conversión de acciones en deuda, en la siguiente forma: “(…) 2. ¿En las SAS, es posible crear acciones que puedan ser convertidas en deuda por voluntad de la sociedad o del mismo tenedor de las acciones? La respuesta frente a esta propuesta es negativa , pues si bien la conversión de acciones de una modalidad a otra es aceptable en tanto se cumplan las condiciones para ese fin indicadas,
no así la estipulación que permita convertir las partes representativas del capital, en un pasivo a cargo de la sociedad, pues ello de una parte atentaría contra el principio general de la permanencia del capital que frente a las SAS opera, amén de la regla que exige determinar expresamente en el documento de constitución el monto del capital y la forma como está compuesto y de contera, implicaría que para ese fin la sociedad tuviera que devolver el aporte respectivo, rompiendo así la regla que ampara el principio aludido.
A ese respecto ilustran los apartes del Oficio 220-085176 Del 22 de Junio de 2009 que entre otros se ocupa de la figura de la conversión. “Entrando en el terreno de la Ley 1258 de 2008, tenemos como el artículo 5, referente al contenido del documento de constitución de la sociedad, en su numeral 6, señala que en el mismo debe indicarse “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse”.

(…) Vemos como entonces las clase de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende el solo hecho de modificar la modalidad de las misma, valga decir, como por ejemplo, convertir acciones ordinarias en privilegiadas o en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conllevan necesariamente a una modificación de los estatutos sociales.”
[12] SALVATI, Garrido de Palma. I limiti statutari alla circolazione delle azioni. Tesis Doctoral. Italia. 2008.
[13] Superintendencia de Sociedades. Oficio número 220-018257 del 21 de Marzo de 2010. ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada - Diversas inquietudes.
[14] Si los herederos se consideran terceros ajenos a la sociedad, podría armonizarse lo manifestado con lo señalado por la Superintendencia de Sociedades en el oficio número 220-083822 del 28 de Julio de 2011, cuando manifiesta: “(…) De otra parte, esta Oficina ha reiterado su posición en el sentido de manifestar que la sociedad por acciones simplificadas tienen en su esencia una amplia posibilidad de estipulación para regular las relaciones entre los accionistas y de estos con la sociedad, razón por la cual, salvo las limitaciones previstas en la misma ley, es posible consagrar términos para privilegios, exigencias para participar en las asambleas, restricciones al derecho de voto, y en general todas aquellas que no afecten la esfera de terceros ajenos a la sociedad”

Sin embargo, los herederos, pueden no considerarse como terceros, al ser la continuidad, en los derechos y obligaciones, de la persona fallecida, consideración que conlleva a aceptar, con mayor razón, la vinculación de los herederos a las acciones rescatables.
[15] PEÑAS MOYANO, Benjamín. Las clases de acciones como instrumentos financieros en los derechos de sociedades británico y estadounidense. Editorial Thomson Aranzadi. Pamplona 2008
[16] En el artículo de la Revista No. 112 de Enero de 2010 de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, titulado: Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la intervención de la Superintendencia de Sociedades, se ha criticado las acciones hijo de familia, que contempla el oficio que dio origen a este concepto, así: “Por lo tanto, la restricción estatutaria no es suficiente para excluir dichas acciones de la sociedad conyugal o patrimonial, es más , se podría evaluar la nulidad absoluta de dicha cláusula por contrariar normas de orden público, puesto que el medio idóneo para tal fin son las capitulaciones excluyentes o extintivas, reglamentadas en el ordenamiento civil”.
[17] La Superintendencia de Sociedades en el Oficio número 220-031883 del 25 de Mayo de 2010, ha establecido: “(…)Por consiguiente, la estipulación en virtud de la cual se limite o impida el ingreso como accionistas de los cónyuges, cuando a causa la liquidación de la sociedad conyugal por ejemplo, resulten adjudicatarios éstos de acciones de la sociedad, no sería improcedente a juicio de este Despacho, en la medida en que el valor de las mismas sea reconocido en las condiciones de razonabilidad y equidad que la transferencia impone, a lo cual no responde necesariamente el valor nominal como se propone, dada la dinámica del patrimonio de la empresa que lo hace fluctuante y que podría implicar un eventual enriquecimiento sin causa a favor de la sociedad y el consiguiente empobrecimiento para el adjudicatario.

Y es que es preciso tener en cuenta que a pesar de la amplia libertad contractual, los estatutos están llamados a regular las relaciones existentes entre la sociedad y sus accionistas o de estos entre sí, mas no las que eventualmente puedan surgir entre aquélla o éstos con terceros, como serían en un momento dado los cónyuges de los asociados, por lo que no resultaría viable pretender que estos terceros sean obligados de manera inconsulta a través de estipulaciones que en últimas regulan el ejercicio de un derecho de contenido económico del que les corresponde a ellos disponer. En este orden de ideas y considerando que son los adjudicatarios, los titulares legítimos de las acciones que les sean asignadas con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal, es dable concluir que el precio al que se les habrán de pagar las mismas en las circunstancias descritas, tendrá que ser producto del acuerdo entre las partes interesadas y a
falta de acuerdo, al que fijen los peritos designados a través del mecanismo que para ese fin establece la ley 446 de 1.981”
[18] ROVIRA, Alfredo. Pactos de Socios. Editorial Astrea. Buenos Aires 2006

Límites de los códigos de conducta en las sociedades no cotizadas

Cada día más se observa como las empresas, con la idea de ser competentes en un mercado determinado, aplican dentro de su organización una serie de teorías de dirección estratégica sin el debido cuidado respecto a un ordenamiento positivo particular, pues en realidad cuando se enseñan estas teorías, por no decir la mayoría de las veces, se hacen desprovistas de un enfoque jurídico.

Una de estas teorías es la que se agrupa bajo el concepto de responsabilidad social corporativa o responsabilidad social empresarial, la cual en un sentido amplio busca delimitar a través de procedimientos o declaraciones de principios, la conducta de los diferentes grupos de interés que giran alrededor de una empresa con el objetivo de evitar conflictos entre ellos al dotarlos de transparencia en su actuar y cuya finalidad última es enviar un mensaje de confianza a la comunidad en general consistente en la existencia de una sociedad íntegra, equilibrada y respetuosa con todos aquellos grupos, todo lo cual va ser premiado por el consumidor final al preferir los productos de una empresa de estas características, repercutiendo en última instancia en la competitividad misma de la compañía.

Ahora bien, el concepto de grupos de interés es tan amplio que en algún sentido corresponde a la evolución del concepto de empresa, pues abarca los tradicionales accionistas, pasando por los administradores, trabajadores, consumidores y competidores hasta llegar a la comunidad; frente a los cuales hay una diversidad de conductas que delimitar, por ejemplo: la tensión entre las decisiones del accionista mayoritario y la administración independiente; el deber de suministro de información por parte de los administradores y la forma de retribución de los mismos; la moderna concepción del interés social como creación de valor; la discusión de la existencia de un consumidor responsable al que ofrecer productos más calificados; la relación de la compañía con las organizaciones no gubernamentales más allá de la típica filantropía empresarial; el tema del desarrollo sostenible y los procesos de producción más respetuosos del medio ambiente o los mercados verdes; la conciliación del trabajador con su vida familiar con las consecuencias de la flexibilización y medición del trabajo bajo otros parámetros; el respeto preferente por los derechos fundamentales del trabajador acordes con los expuestos por la OIT y el rechazo al trabajo infantil y así un cúmulo de materias que podrían incluirse dentro del concepto de responsabilidad social empresarial que dependen del nivel de gestión que quiera tener la propia empresa.

Como prueba de lo anterior existe una norma ISO 8000:2001 que puede equipararse como un marco de gestión básico de la responsabilidad social corporativa, el cual bajo el criterio ISO debe ser documentado y una forma de lograrlo son los códigos de conducta cuyo contenido material responde a los temas meridianamente esbozados. Luego, si bien hay un marco de gestión, el cual puede ser observado o no, lo importante a predicar es que existe una concatenación entre la responsabilidad social corporativa y los códigos de conducta, concepto éste que puede ser aún más amplio que el primero y que opera de una forma diferente en las sociedades cotizadas y las no cotizadas, lo anterior toda vez que en el ámbito de las sociedades cotizadas existe unos parámetros para los códigos de conducta o en otros temas hay un institucionalización y así se habla, por ejemplo, de los códigos de buen gobierno, la cual no existe para las sociedades no cotizadas donde hay una verdadera autorregulación o por lo menos los parámetros no vienen dados por una institución como si podrían venir dados por las empresas matrices.

En este punto, donde hay libertad de configuración de los códigos de conducta es donde se deben plantear algunos límites o alcances de estos instrumentos de autorregulación (que otros denominan soft law) desde el enfoque jurídico pretendido y para ello me centraré sólo en tres cuestiones, que serán abordadas en otro escrito, a saber:

La primera de ellas corresponde al siguiente interrogante ¿en el ámbito laboral, los códigos de conducta son poder de dirección del empresario o por el contrario se entienden como una extensión de los reglamentos de trabajo?

La segunda cuestión es ¿en el ámbito societario, existe una responsabilidad de los administradores de falta de diligencia frente aquellos compromisos que adquiere la empresa, por ejemplo, frente al respeto del medio ambiente?

Una última cuestión sería ¿Qué efectos restrictivos sobre la competencia puede tener un código de conducta de una sociedad matriz sobre sus filiales y qué responsabilidad se puede predicar de esta por dicho actuar?

Como se observan son cuestiones tan amplias que ameritan otro escrito y frente al cual estaré dispuesto a recibir los comentarios respectivos.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE SOCIEDADES EN COLOMBIA

Para efectos de desarrollar el tema, en una primera parte se describirá de manera general la normatividad que podría regular el tema del Derecho Internacional Privado de Sociedades en Colombia; ello con el objetivo de determinar en una segunda parte a que modelo (modelo de la constitución, de la sede o mixto) se adscribe el ordenamiento jurídico colombiano.
En una tercera parte, se pretende evidenciar como este ordenamiento jurídico enfoca el problema del Derecho Internacional Privado de Sociedades desde el tema relativo de la nacionalidad.
Finalmente, se hará una corta referencia a la libertad de establecimiento en el derecho comunitario de la comunidad andina.

I. Normatividad en Colombia sobre Derecho Internacional Privado de Sociedades

Dentro del marco de la legislación colombiana tenemos que el Derecho Internacional Privado de las Sociedades se compone por las siguientes disposiciones normativas:

En primer lugar, tenemos la Constitución Política de Colombia, donde se enuncia el derecho de trato nacional para los extranjeros[1].

En segundo lugar, el Título VIII del libro I del Código de Comercio que se intitula sobre las sociedades extranjeras, en el cual se define como sociedad extranjera la: “constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”[2] Por tanto, contrario sensu, serán sociedades colombianas las constituidas de acuerdo a la ley colombiana y con domicilio principal en Colombia, condición esta última que se refuerza si se observa la obligación de registrar la sociedad colombiana en el registro mercantil de su lugar de domicilio[3].

Igualmente, se consagra dentro de este título la obligación para las sociedades extranjeras de constituir una sucursal en Colombia cuando dicha sociedad pretenda realizar negocios permanentes en el territorio colombiano[4], entendiéndose por negocios permanentes los siguientes supuestos enunciativos:
“1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;
3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;
5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional” [5]

También, se establece que las sociedades extranjeras se regirán por este título del Código de Comercio y sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales[6].

En este sentido y en tercer lugar, mediante la ley 33 de 1992 se aprobó el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo que consagra:

El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial[7].

Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales[8].

En este punto es importante señalar que el ámbito espacial del Tratado se reduce a los países que lo han ratificado, entre los cuales están: Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay[9].

También mediante la ley 21 de 1981 se aprobó la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, la cual expresa:

Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público[10].

Lo anterior para determinar que, al igual como el Tratado de Montevideo, entre los Estados parte de esta Convención Interamericana no se pueden negar la existencia de la personalidad jurídica, salvo motivos de orden público, con todos los problemas que este concepto entraña. Los Estados que han ratificado esta última convención son: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

Finalmente, para completar el cuadro normativo tenemos las disposiciones de la legislación civil, en las cuales se expresa que la capacidad de las personas jurídicas será igual que la capacidad de las personas naturales[11] pero es sólo para los efectos del conflicto de leyes.

II. Modelo (de la constitución, de la sede o mixto) al que adscribe el ordenamiento jurídico colombiano

Ahora bien, con base en la normativa expuesta se puede concluir que el ordenamiento jurídico colombiano se acoge a un modelo mixto, esto es, que el modelo de Derecho Internacional Privado de Sociedades de este ordenamiento hace referencia tanto al modelo de la constitución como al modelo de la sede.

En cuanto al modelo de la constitución no existe duda al consagrar que la sociedad extranjera será la constituida conforme a la ley de otro país.

Sin embargo, el problema interpretativo se presenta cuando exige que además de constituirse con base a la ley de otro país debe tener el domicilio principal en el exterior, lo anterior toda vez porque no existe una definición legal de domicilio para las sociedades y menos aún de domicilio principal. De tal suerte, que si se entiende domicilio como el señalado en los Estatutos (domicilio social) que por lo general es el mismo del lugar de constitución, podría pensarse que estamos ante el modelo de constitución; pero si se parte de la noción de domicilio como el lugar donde está su administración o dirección, tenemos que en este aspecto se recogería el modelo de la sede.

En mi sentir, el domicilio de una sociedad será aquel donde se encuentre el lugar de su administración o dirección, y como fundamento normativo tendríamos la remisión general que hace el Código de Comercio al Código Civil, el cual consagra lo siguiente:

“Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio”[12]

“El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales”[13]

Aún más, no tendría razón de ser que se exigiría un domicilio principal en el exterior, pues la expresión principal sirve para enfatizar y diferenciar el lugar de administración central de otros lugares donde la sociedad pueda actuar; además si se exige constitución y domicilio carecería de objeto afirmar que ambos responden al criterio del modelo de constitución.

Por ello, es que al acoger tanto el modelo de la constitución como el modelo de la sede se tiene un modelo mixto de Derecho Internacional Privado de Sociedades.

Con respecto a los Tratados, es de advertir, como en el Tratado de Derecho Comercial Internacional simplemente se hace referencia a que las sociedades se rigen por el lugar de domicilio y especialmente por el domicilio comercial, frente a lo cual se puede realizar varias precisiones:
- Este Tratado fue objeto de un control previo y automático por parte de la Corte Constitucional, en el cual se guardó silencio sobre la posible contradicción del Tratado con el Código de Comercio, pues aquel sólo hace referencia a domicilio mientras en éste se utiliza como criterios el lugar de constitución y el domicilio.
Luego, podría interpretarse que dicho silencio confirma la idea que la expresión domicilio es igual al lugar señalado en los Estatutos y éste es el lugar de constitución. Otra posición contraria sería que el hecho determinante es el domicilio y no considerar el lugar de constitución, tal y como se desprende de una cita doctrinal en un concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades[14]que dice:

Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzón en su obra "Sociedades Comerciales" volumen ll, lo siguiente: "El mismo criterio del domicilio para determinar la nacionalidad de una sociedad es el que inspira el artículo 469 del Código de Comercio...y es ese criterio, esto es, el del lugar del domicilio el que debe utilizarse en la interpretación del mencionado artículo 469 del código, dada su correspondencia o armonía con el criterio utilizado para el mismo fin en los tratados de Montevideo. En otras palabras, no es tanto el hecho de que una sociedad se haya constituido conforme a la ley de otro país lo que determina ese criterio sino el hecho de que su domicilio esté ubicado en el exterior, entendiendo como domicilio el lugar donde se encuentre la sede de la administración, donde opere la personificación de la sociedad y su vinculación a un estado determinado, que es un campo u orden esencialmente jurídico, esto es, jurídico en sus fundamentos y jurídico en sus consecuencias "(l)

- Aunque, es importante extraer la idea que el Tratado no define domicilio comercial, se tiene que en virtud del artículo 31 de la Convención de Viena habrá de interpretarse estos conceptos en su ámbito corriente u ordinario y en este sentido el domicilio comercial no es más que el lugar de la administración central.
- Por este motivo, es que en el Tratado se acoge el modelo de la sede sobre el cual girará el Derecho Internacional Privado de Sociedades.
- Sin embargo, será el modelo de la sede entre los países que han suscrito y ratificado el Tratado, esto es, el modelo de la sede dentro del ámbito espacial del Tratado.
- Luego, una pregunta válida en este punto sería: ¿Una sociedad constituida en Argentina y con sede real en Brasil no tiene reconocimiento en Colombia a la luz de este Tratado? La respuesta que según lo visto debería ser positiva, se cuestionaría porque el Tratado es explícito al consagrar que por este texto se reconocen la personería jurídica de la sociedades dentro de su ámbito espacial.

En cuanto a las consecuencias de adoptar un modelo mixto sería que no fuera posible reconocer en Colombia una sociedad extranjera constituida de acuerdo con una ley de otro país y con la administración central en Colombia, sin embargo, no parece ser esta la consecuencia que consagre el ordenamiento jurídico colombiano, pues los supuestos por los cuales una sociedad extranjera está obligada a constituir una sucursal son tan amplios que comprenderían aquellos supuestos de administración central, lo cual se podría justificar desde un punto de vista de política de inversión extranjera.

Por ello, esto último podría dar lugar a reforzar el argumento que es conveniente adoptar el modelo mixto pues bajo el entendido que sea el modelo de constitución se permitiría la situación antes descrita, es decir, permitir ejercer la administración central por intermedio de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, lo cual desnaturalizaría la propia figura de la sucursal como establecimiento de comercio.

De tal forma, que en el evento que se presente (supuesto A) una disociación entre el lugar de constitución en el exterior y administración central en Colombia ejercida por intermedio de sucursal y bajo el supuesto del modelo mixto, o que se presente (supuesto B) la situación que la sociedad extranjera ejerza negocios permanentes en Colombia sin constituir una sucursal o una sociedad con participación de su capital extranjero, se les podría aplicar la parte pertinente del Código de Comercio de las sociedades de hecho[15] donde no se les reconoce la personería jurídica[16] si no que responden los socios, junto con los administradores[17], personal y solidariamente ante terceros. Conclusión contraria sería adoptar el modelo de constitución en el supuesto A, esto es, se les reconocería la personería jurídica al permitir ese tipo de disociación, no así en el supuesto B que debe seguir la misma conclusión por ser una prohibición expresa.

Para no dejar trunco el tema y siguiendo con el supuesto del modelo mixto ¿qué sucedería frente al ordenamiento jurídico colombiano, si la sociedad se constituyó en el exterior y tiene su administración central en otro país distinto al de constitución y a Colombia? Aquí se podría lucubrar diciendo que el artículo 469 del Código de Comercio no condiciona a que el lugar de constitución en el extranjero coincida con el lugar de la administración central para reconocer la persona jurídica como sociedad extranjera, lo cual podría considerase como un matiz del modelo mixto en el ordenamiento jurídico colombiano.

Desde luego que adoptar el modelo mixto también está sujeto a críticas en el siguiente evento: una sociedad constituida en Colombia y cuya administración central esté por fuera de Colombia, no sería coherente reconocerle como sociedad colombiana, sin embargo, nadie negaría que fuese una sociedad colombiana la sociedad constituida en Colombia y con una administración central por fuera de Colombia por estar dedicada exclusivamente a inversiones en valores en el extranjero (fenómeno de las sociedades offshore) Por tanto, desde esta óptica, no es coherente afirmar que para las sociedades extranjeras rija el modelo mixto y para las sociedades colombianas rija el modelo de constitución. Pero este es un tema casuístico que dependerá de los hechos concretos de cada caso.

III. El enfoque tradicional del derecho internacional privado de sociedades. La nacionalidad de las sociedades

El problema concreto de adoptar un modelo de constitución o modelo de sede se refleja en la práctica en el reconocimiento de la personería jurídica de una sociedad extranjera.

En este sentido, se pretende abordar el problema específico consistente en la posibilidad o no que una sociedad extranjera pueda cambiar sus domicilio social al territorio colombiano sin que la sociedad tenga que disolverse en el extranjero y constituirse nuevamente en Colombia.

Dicha cuestión le fue planteada a la Superintendencia de Sociedades como órgano encargado del control, vigilancia e inspección de las sociedades en Colombia, quien mediante concepto ya citado, número 220-64519 del 05 de Octubre del año 2000 y confirmado mediante concepto número 220-1989 del 17 de Enero de 2003, determinó:

“(…) La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener un orden jurídico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación Comercial, acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artículo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que serían extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios: 1) la ley de su constitución y 2) el domicilio.

(…) De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurídico con implicaciones de orden económico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas naturales, en la medida en que está acompañado de la noción del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificación jurídica, en razón a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurídico.

Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen esto es sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas”(negrillas nuestras)

En este concepto se evidencia como la respuesta a la cuestión planteada no se resuelve desde el modelo de la constitución o el modelo de la sede, si no que la cuestión se resuelve desde el problema de la nacionalidad de las sociedades bajo el entendido que si la sociedad es de nacionalidad extranjera y quiere cambiar su domicilio a Colombia tiene que constituirse como sociedad de nacionalidad colombiana.

Si bien es un enfoque admitido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica, que no deja de ser susceptibles de varias críticas como pueden ser:
- Es una perspectiva que va en contra de la integración económica que se propugna desde la Constitución Política de 1991.
- Es un enfoque que confunde la noción de domicilio estatutario con el concepto de administración central, cuando se expresa que la lex societatis se determina por el lugar del domicilio donde la sociedad obtuvo su personificación.
- Es una perspectiva formalista al construir el concepto de nacionalidad a partir del concepto del domicilio estatutario.
- Es una perspectiva que no admite el problema de la disociación entre lugar de constitución y administración central en Colombia, y con ello no permitiría desconocer la personería jurídica como lo hicimos con el modelo mixto al aplicar las normas de la sociedad de hecho, pues sería permitir la introducción de elementos nacionales a una situación extranjera que atentaría contra la seguridad jurídica, siguiendo la misma argumentación del concepto de la Superintendencia de Sociedades.
Aunque es sincero reconocer que desde el enfoque de la nacionalidad existe jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, mediante la cual no es posible negar la personería jurídica de una sociedad desde la teoría de la protección diplomática a las mismas.
- Este enfoque conlleva a otro problema y es el de la doble nacionalidad que puedan tener las sociedades.
- La doctrina de la nacionalidad de las sociedades permite excluir la aplicación de otras fuentes del derecho de sociedades como lo son los tratados no ratificados por Colombia y costumbres internacionales (por ejemplo: La Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado o la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles, ambas que reconocen expresamente el modelo de la constitución)

IV. Referencia a la libertad de establecimiento en el derecho comunitario de la comunidad andina

Si bien es cierto que el acuerdo constitutivo de la Comunidad Andina no tiene una norma equivalente al artículo 43 del Tratado de la Unión Europea sobre reconocimiento expreso del derecho de libertad de establecimiento, nada se opondría a una consagración implícita de tal derecho derivado de la búsqueda de integración económica como finalidad última y legalmente reconocida en el acuerdo constitutivo entre los países miembros de la Comunidad Andina.

Prueba de lo anterior, es la consagración dentro de la comunidad andina de la figura societaria denominada Empresa Multinacional Andina, que es una sociedad anónima domiciliada en uno de los países miembros de la comunidad y con aportes de inversionistas nacionales de dos o más países miembros de la comunidad en los porcentajes que defina la normativa comunitaria[18].

Luego, mal podría aplicarse las consecuencias del modelo mixto a una Empresa Multinacional Andina y permitírseles por el contrario la disociación entre el lugar de constitución con el lugar de la administración central, siempre y cuando ambos lugares estén dentro de los países miembros de la comunidad, aún más, si se consagra expresamente la circulación de aportes dentro de la Subregión destinados al capital de las Empresas Multinacionales Andinas[19] sería posible pensar que a estas sociedades se les puede permitir el traslado de domicilio social entre los países miembros de la Comunidad Andina sin que exista solución de continuidad.


[1] Artículos 13 y 100 de la Constitución Política de Colombia
[2] Artículo 469 del Código de Comercio
[3] Artículo 111 del Código de Comercio
[4] Artículo 472 del Código de Comercio
[5] Artículo 474 del Código de Comercio
[6] Artículo 497 del Código de Comercio
[7] Artículo 4 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo
[8] Artículo 5 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo
[9] Ver página web: http://www.oas.org/juridico/spanish
[10] Artículo 7 de la Ley 21 de 1981
[11] Artículo 27 de la Ley 153 de 1887
[12] Artículo 635, Título XXXVI del libro primero del Código Civil sobre las personas jurídicas.
[13] Artículo 86, Título I del libro primero del Código Civil sobre las personas en cuanto su nacionalidad y domicilio
[14] Concepto número 220-64519 del año 2000 de la Superintendencia de Sociedades. Ver: www.supersociedades.gov.co
[15] Artículo 498 del Código de Comercio.
[16] Claro está, que sería difícil sostener el no reconocimiento de la personería jurídica cuando se aplique el Tratado de Derecho Comercial Internacional y la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado.
[17] El artículo 482 del Código de Comercio establece la responsabilidad solidaria de los administradores cuando no se registra legalmente la sucursal de sociedad extranjera.
[18] Decisión 292 del 21 de Marzo de 1991 de la Comisión de la Comunidad Andina
[19] Artículo 10 de la Decisión 292 del 21 de Marzo de 1991 de la Comisión de la Comunidad Andina

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DENTRO DEL ARBITRAMENTO LABORAL

La forma como hemos querido titular el presenta artículo, para no llamarnos a engaños, tiene para un lector intrépido una función más sugestiva que de composición problemática de un verdadero contenido jurídico. Sin embargo, hay una importancia metodológica que puede aportar algo a cualquier tipo de lector, que consiste en la estructuración de lugares comunes antes de en rutarnos hacia una discusión, a lo sumo, académica.
Por ello, el tópico de este artículo, es que cuando hablemos del principio de la congruencia lo vamos a entender como un principio que optimiza, haciendo prevalecer el derecho sustancial, ese ejercicio del derecho de petición, que a su vez es manifestación filosófica del valor justicia dentro del ideal de un Estado Social; y ello se logra con la consonancia, identidad o correlatividad que debe haber entre lo pretendido por un interesado y lo decidido por el destinatario de la petición que tiene competencia para ello. Desde luego, es una definición muy genérica susceptible de las diversas críticas del mundo de la dogmática jurídica procesal, pero que abarca las distintas relaciones en las que se pueden ver involucrados los operadores de derecho, como lo es la existente, por ejemplo, entre un sindicato y un(os) árbitro(s). Por último, en cuanto al principio de la congruencia se refiere, digamos que es tanto el grado de optimización alcanzado, que por mandato de la ley se permite rebasar esa identidad formal, sin que ello nos lleve a predicar que se desconoce el contenido esencial del mismo derecho fundamental de petición.
Parecen ser sencillos estos argumentos, pero que en su aplicación práctica pueden llevar a establecer posiciones encontradas, veámoslo con el siguiente ejemplo: imaginémonos que hay un sindicato que presenta un pliego petitorio y en éste se establece una cláusula de vigencia a través de la cual se solicita que la convención resultante regirá hasta determinada fecha, agotadas todas las etapas sin lograr acuerdo alguno y solicitado entonces por el sindicato el tribunal de arbitramento, éste se integra con posterioridad a esa fecha y profiere el respectivo laudo; entonces, surge la inquietud sí con este laudo se desconoce o no el principio de la congruencia.
Posturas tan respetables como la del Doctor Guillermo Cardona Martínez, Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, sostiene que dicho laudo no es válido porque desconoce el principio de congruencia, pues no hay esa consonancia entre lo solicitado en el pliego petitorio, como lo es la vigencia del la convención y lo resuelto por el laudo, que va establecer otra vigencia diferente.
Aunque, hay otra corriente que afirma, a la cual me pliego, que el laudo proferido bajo las circunstancias del ejemplo propuesto es totalmente válido[1] puesto que el artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo en su numeral 2º consagra que: “La vigencia del fallo arbitral no puede exceder de dos (2) años”; con lo cual, en el fondo lo que permite la ley es superar esa identidad, sin que ello signifique desconocer el principio de la congruencia, puesto que como lo señalamos, el operador jurídico decide conforme a lo pretendido con los límites que le señala la ley. En caso, que ello no sea así, me pregunto ¿qué sucede si en el pliego se establece una vigencia superior a los dos años? Aplicando la primera postura se debe aceptar dicha vigencia conforme al principio de la congruencia, lo cual no parece lógico a la lectura del artículo citado, por ello ¿acaso cuando la ley permite los denominados fallos ultrapetita o infrapetita se atenta contra el principio de la congruencia?
Pero, si los problemas jurídicos fueran de está simplicidad, bastaría no más aprendernos de memoria las leyes, por ello es pertinente analizar aquí otro principio como es el principio de interpretación constitucional del efecto útil de las normas, que aplicado al ejemplo nos llevaría a pensar que ninguna razón de ser o utilidad tendría supeditar la vigencia de un laudo arbitral que resuelve un conflicto económico en equidad a una cláusula de vigencia de un pliego petitorio sobre el que no se llego a un acuerdo, salvo el acuerdo tácito que debería existir un laudo al convocar a un tribunal de arbitramento. Aceptar lo contrario sería olvidar que lo buscado es optimizar un derecho de petición que concreta el valor de justicia social, que se manifiesta cuando el Estado cumple con la finalidad consagrada en el mandato específico que consagra el artículo 55 de la Constitución en desarrollo del artículo 2 de la misma, y es promover la solución pacífica de los conflictos y que medio más adecuado que el arbitramento.
De esta manera, en mi sentir, ha quedado someramente explicado que tratar de sostener una posición contraria llevaría a la desnaturalización propia del principio de la congruencia, y una cosa no puede ser y no ser a la vez.
[1] En igual sentido la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa, ver entre otras: Sentencia de Homologación de Noviembre 22 de 1984 (Magistrado Ponente: José Eduardo Gnecco Correa) Sentencia de Homologación de Julio 13 de 1994 (Magistrado Ponente: Hugo Suescún Pujols) Sentencia de Homologación de Septiembre 1º de 1995 (Magistrado Ponente: José Roberto Herrera Vergara) Sentencia de Homologación de Mayo 14 de 1997, Sentencia de Homologación (Nº14048) de 15 de Febrero de 2000 y en la Sentencia de Anulación (Nº 19870) del 01 de Octubre de 2002.